序
借用某位匿名審查者的意見:「研究大陸刑法對於臺灣刑法的理論與實務沒有助益。」或許如此。不過,「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」第4條第1項、第2項分別規定:「雙方同意採取措施共同打擊雙方均認為涉嫌犯罪的行為」、「一方認為涉嫌犯罪,另一方認為未涉嫌犯罪但有重大社會危害,得經雙方同意個案協助」。換言之,原則上兩岸之間必須遵守引渡與刑事司法互助慣行之雙方可罰主義(Dual Criminality),如果臺灣引渡自己不罰之行為人,不僅侵害自己的主權更違背法律秩序。既然刑法是規定犯罪與刑罰的法律,從而兩岸交涉之際,對於大陸刑法的基本原理與思維,即有了解之必要。
本書的源由,是2012年離開洗錢防制處流轉至青溪園區之後,面對深山與松鼠百般無聊之餘,開始思考結束研究沒收犯罪所得之後再來要作些什麼?想想不如研究業務相關的大陸刑法,至少加減可以提高自己的刑法功力。於是開始蒐集大陸刑法學者著作、期刊與案例,遴選重點加以摘要,比較先前就讀博士班時所作之臺灣、日本刑法教科書筆記,當年底即大致完成本書的思想輪廓。其後再逐步增補臺灣與日本之專書、期刊,並感謝匿名審查者提供寶貴意見,逐步於月旦法學、法學新論、玄奘法律學報以及展望與探索雜誌公刊,最後於本年進行最後的增補與校訂而完成初稿。雖然無法完全滿意最後的研究結果,但是至少將近三年的山中歲月,不能說是時光虛擲。
如同以沒收犯罪所得這個當時極端冷門題目作為博士論文一樣,在研究期間,甘添貴師對於學生仍舊以一貫的和藹態度給與包容與鼓勵。另東吳大學教授王乃彥學長對於本書出版給與支持與意見。最後,感謝家人與同事的包容與協助,始有這本小書的完成。
吳天雲
2015年8月24日
推薦序
多年來曾多次到大陸參加刑法的相關學術研討會,在談及有關犯罪理論體系的問題時,可以發現大陸刑法學界對於犯罪理論體系的建構,明顯存有二個路線之爭,一為傳統的四要件犯罪構成體系,另一則為引進德日的三階層犯罪構成體系。前者係於20世紀50年代初直接自前蘇聯引進的犯罪構成理論,將犯罪成立要件分為犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主體要件及犯罪客觀要件,屬於平面性的思維判斷;後者則係受德日刑法理論的影響,而採取構成要件該當性、違法性及有責性的三階層體系,屬於階層性的邏輯論證。這二個路線之爭,未來會作何演變,結局如何,固屬難以逆料,惟就目前情勢觀之,似以傳統的四要件犯罪構成體系,較占優勢。至於二個不同犯罪論體系的利弊得失如何,臺灣刑法學界似乎興趣不高,為文予以臧否者,尚未多見。本書開宗明義於第一章即以犯罪論體系為首,加以深入分析與評論,足以作為將來有志研究這個議題的學者,資為思考之一助。
大陸刑法的規定,不論是總則或分則,均與臺灣刑法的規定有相當大的差異,例如共犯或未遂犯的規定等是,如無深入了解與探討,尚未可妄加非議。吳天雲學棣於2011年6月以「沒收犯罪所得的課題與展望」一文榮獲法學博士學位後,因其所任職工作的關係,得以接觸許多大陸刑法學者的相關研究文獻,因而矢志鑽研大陸刑法,在研究過程中,除大量蒐集大陸刑法學者著作、期刊與案例外,並陸續選擇其中部分重要議題抒發其研究心得,並發表於國內各大法學雜誌。為使臺灣刑法學界及司法實務界對大陸刑法能有更深層的認識,近日經反覆研析、增補與勘校後,決定將歷來所發表的論文十篇,匯集成冊,定名為「大陸刑法總論的重要問題」。相信本書的出版,不但具有學術上及實用上的參考價值,且對於有意認識大陸刑法的臺灣刑法學界或司法實務界,亦會有一定指引的作用。
甘添貴謹序
2015年10月10日於挹翠山莊半半齋