德國刑事追訴與制裁：成年刑法與少年刑法之現狀分析與改革構想

第一章 德國成年刑法之刑事制裁體系—重點式概覽
壹、導　論（Einleitung）∕1
一、刑事政策與刑法改革之鐘擺運動∕1
二、制裁體系之變遷∕2
三、刑事制裁法之改革動向∕4
貳、審判期日外或判決前的制裁
（Sanktionen auberhalb der Hauptverhandlung bzw. vor dem Urteil）∕5
一、非正式解決刑事案件之國際趨勢∕5
二、檢察官停止程序之可能性∕6
三、法院停止程序之可能性∕8
參、罰金刑：德國成年刑法的標準主刑
（Die Geldstrafe als die Standard-Hauptstrafe des deutschen Erwachsenenstrafrechts）∕9
一、罰金刑概說∕9
二、日額罰金刑之量刑步驟：日數×日額∕10
三、罰金刑之執行∕11
四、罰金刑之暫緩宣告：附保留刑罰之警告∕12
肆、考核刑：德國刑法中事實上獨立的第二種主刑
（Die Bewahrungsstrafe als faktisch selbstandige zweite Hauptstrafe des deutschen Strafrechts）∕13
一、緩刑付考核∕13
二、考核刑：緩刑負擔與指令∕14
三、毒品刑法之「以治療替代刑罰」∕15
伍、無條件之自由刑：德國刑法中剩餘的刑罰
（Die unbedingte Freiheitsstrafe als die Re-sidualstrafe des deutschen Strafrechts）∕16
陸、普通刑法的其他制裁∕18
精選進階閱讀文獻∕19

第二章 德國少年刑法中刑事法與教育法之制裁體系—重點式概覽
壹、導論：少年法結構中的少年刑法發展
（Einleitung: Die Entwicklung des Jugendstrafrechtsim Gefuge des Jugenadrechts）∕25
一、少年刑法的原始階段∕25
二、單一少年法院∕26
三、帝國少年福祉法∕27
四、少年法院法∕28
五、少年福祉法∕29
六、90年代後的改革∕30
貳、對實施刑罰制裁行為的兒童的處置
（Der Umgang mit Kindern, die mit Strafe bedrohte Handlungen begangen haben）∕31
一、刑事無責任能力∕31
二、民事侵權責任∕32
三、親權人的權利義務∕33
四、親權人的民刑事監督責任∕35
五、對親權人的教育協助∕35
六、家事法院的介入∕36
七、責任年齡下降的立法建議∕37
參、對實施刑罰制裁行為的少年的處置
（Der Umgang mit Jugendlichen, die mit Strafe bedrohte Handlungen begangen haben）∕37
一、少年法院法僅處理少年犯罪∕37
二、少年扶助程序與刑事程序的關係∕38
三、刑事程序與轉向程序的消長互動∕40
四、檢察官的轉向程序∕41
五、少年審判程序∕44
肆、對實施刑罰制裁行為的甫成年人之處置
（Der Umgang mit Heranwachsenden, die mit Strafe bedrohte Handlungen begangen haben）∕45
一、少年法院的管轄權∕45
二、少年刑法與成年人刑法的選擇適用∕45
伍、實體少年刑法之可能制裁種類概述
（Uberblick uber die nach materiellem Jugendstrafrecht moglichen Sanktionen）∕47
一、教育措施∕47
二、懲戒措施∕49
三、少年刑罰∕52
精選進階閱讀文獻∕60

第三章 德國刑法的從刑與附屬效果—以禁止駕駛為主
壹、導論（Einleitung）∕63
貳、德國刑法的從刑
（Die Nebenstrafen im deutschen Strafrecht）∕64
一、財產刑（Vermogensstrafe）∕64
二、德國刑法的禁止駕駛（Das Fahrverbot im deutschen Strafrecht）∕67
參、德國刑法的附屬效果
（Nebenfolgen im deutschen Strafrecht）∕70
一、公布有罪判決（Die Bekanntgabe der Verurteilung）∕70
二、自動喪失或宣告褫奪公權（Der Verlust bzw. die
Aberkennung von Burgerrechten）∕71
三、通常沒收與通常追徵（Regulare Einziehung und regularer Verfall）∕72
四、擴大沒收與擴大追徵（Erweiterte Einziehung underweiterter Verfall）∕76
五、歐盟剝奪犯罪收益的最新發展（Neueste Entwicklungen zur Abschopfung von Ertragen aus traftaten in der Europaischen Union）∕79
精選進階閱讀文獻∕81

第四章 德國刑法的公益勞動—從「替代罰金刑」邁向獨立制裁手段之路
壹、導論：勞動與刑罰的難題
（Einleitung: Arbeit und Strafe als Problem）∕83
一、對種族滅絕政策之歷史記憶∕83
二、強制勞動之憲法依據∕84
三、受刑人之勞動義務符合憲法及人權法∕84
四、其他型態強制勞動之合憲性疑慮∕87
貳、德國少年刑法的勞動制裁
（Arbeit als Sanktion im deutschen Jugendstrafrecht）∕88
一、勞動指令∕88
二、勞動負擔∕89
三、修復損害負擔∕89
四、提起公訴後可能的勞動制裁手段∕90
五、對甫成年人之勞動制裁∕91
參、德國普通刑法中監獄行刑以外之勞動刑罰
（Arbeit als Strafe auberhalb des Strafvollzugsim deutschen allgemeinen Strafrecht）∕91
一、偵查程序或停止程序時作為替代制裁的
勞務提供（Arbeitsleistungen als alternative Sanktion im Vorverfahren oder sonst bei Einstellung des Verfahrens）∕92
二、在考核刑範圍內的勞動負擔（Arbeit als gerichtlicheAuflage im Rahmen von Bewahrungsstrafen）∕93
三、與罰金刑有關的勞動（Arbeit im Zusammenhang mit der Geldstrafe）∕95

肆、公益勞動邁向德國刑法之獨立主刑之路
（Der Weg zur Gemeinnutzigen Arbeit als selbstandige Hauptfstrafe des deutschen Strafrechts）∕97
一、公益勞動制裁之改革背景∕98
二、擴大公益勞動之適用範圍∕98
三、制裁法改革草案之相關規定∕99
精選進階閱讀文獻∕101

第五章 控制危險犯罪人之非拘束自由措施—以假釋與行為監督近來的嚴峻化為主
壹、導論（Einfuhrung）∕103
一、控制危險犯罪人之思想∕103
二、控制危險犯罪人之制裁手段：矯治與保安處分∕104
貳、假釋（Die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug）∕106
一、緩刑之正面危險性預測∕106
二、假釋之危險性預測難題∕107
三、假釋之風險衡量式危險性預測∕107
四、以公眾安全為優先之危險性預測∕109
五、特定假釋程序應取得專家之危險性鑑定 109
六、對服完刑期者之行為監督∕111
參、行為監督處分（Mabregel der Fuhrungsaufsicht） 112
一、第一順位之行為監督：法院裁量宣告∕113
二、第二順位之行為監督：依法自動生效∕115
肆、執業禁止處分（Die Mabregel des Berufsverbots）∕116
伍、吊銷駕照處分（Die Mabregel der Entziehung der Fahrerlaubnis）∕117
一、強制宣告吊銷駕照之要件∕118
二、吊銷駕照處分之效果∕118
精選進階閱讀文獻∕120

第六章 控制危險犯罪人之剝奪自由措施—以近來保安監禁之設施性處分的
嚴峻化為主
壹、導論（Einleitung）∕123
貳、精神病院之收容處分
（Die Mabregel der Unterbringung in einempsychiatrischen Krankenhaus）∕124
一、精神病院收容之要件∕124
二、精神病院收容之執行∕125
參、戒治機構之收容處分
（Die Mabregel der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt）∕126
一、戒治機構收容之要件 126
二、戒治機構收容之執行∕127
肆、保安監禁之收容處分
（Die Mabregel der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung）∕128
一、保安監禁之歷史沿革∕128
二、保安監禁之立法政策爭議∕129
三、宣告保安監禁之七種類型 130
四、補充說明：社會治療處分 139
精選進階閱讀文獻∕141

第七章 德國普通刑事程序的新發展的基礎陳述—從法定原則走向便宜原則
壹、導論（Einleitung）∕147
貳、法定原則與實體真實發現的基礎規範與前提
（Die Voraussetzungen und Grundnormen desLegalitatsprinzips sowie der materiellen
Wahrheitsfindung）∕149
一、一般法律性原則∕149
二、特殊法定原則∕150
三、被害人的告訴∕151
四、被害人的自訴∕151
五、國家的權利保護義務∕153
六、回溯禁止與保安處分∕153
七、法定偵查與起訴的條件∕154
八、中間程序∕155
九、法院的發現真實義務∕155
十、處刑命令程序∕156
參、目前便宜原則在德國刑事程序之範圍
（Die Dimensionen des Opportunitatsprinzips im derzeitigen deutschen Strafver fahren） 157
一、隱藏在法定原則中的便宜原則∕157
二、不追訴輕罪∕159
三、指示提起自訴∕160
精選進階閱讀文獻∕162

第八章 德國普通刑事程序的新發展的特別問題陳述—從便宜原則走向對國家刑罰權的談判
壹、導論（Einleitung）∕165
一、Emminger的改革∕165
二、消極與積極便宜原則∕166
貳、減輕檢察署與法院負擔的歷久彌新想法
（Der alte und stets neue Gedanke der Entlastung von Staatsanwalt schaften und Gerichten）∕168
一、限定起訴與審判範圍∕168
二、完全避免起訴∕169
三、其他手段∕171
參、對行為人實施非正式制裁以替代正式有罪判決
與處罰的想法（Der Gedanke an die formlose Sanktionierung eines Taters anstelle einer formlichen Verurteilung und Bestra fung）∕172
一、附負擔的捨棄追訴 172
二、附負擔的捨棄追訴的效用∕174
三、憲法上的無罪推定問題∕174
四、負擔與指示的內容∕175
肆、從刑事訴訟的協商到對國家刑罰權的談判
（Von den Ab sprachen im Strafprozess zum Aushandeln des staat lichen Strafanspruchs）∕175
一、檢察官與辯護人的出價∕175
二、刑事訴訟上的協商∕178
三、增補：實務所發展出的協商規則∕181
精選進階閱讀文獻∕185

第九章 被害人在德國刑法與刑事程序法地位的擴建—從上世紀80年代的被害人保護、損害修復、犯罪人與被害人的衝突調處，至2004年的被害人權利改革法
壹、導論（Einleitung） 187
貳、被害人補償法（Opferentschadigungsrecht）∕188
參、被害人保護法（Opferschutzrecht）∕189
一、被害者保護法之具體表現 189
二、被害人請求權確保法∕190
三、刑事法對被害者求償的協助∕191
四、暴力防治法∕192
五、刑法騷擾罪∕193
六、被害人的定義∕194
肆、被害者證人在刑事程序中保護的進一步改善
（Weitere Verbesserung des Schutzes von Opferzeugen im Strafver fahren）∕194
伍、少年刑法中犯罪人與被害人的衝突調處與損害修復
（Tater-Opfer-Ausgleich und Schadenswiedergutmachung im Jugendstra frecht）∕197
一、TOA的基礎哲學∕197
二、少年刑法的TOA規定∕199
陸、成年人刑法中犯罪人與被害人的衝突調處與損害修復
（Tater-Opfer-Ausgleich und Schadenswiedergutmachung im Erwachse nenstrafrecht）∕200
一、刑事訴訟法上的TOA規定∕201
二、刑法上量刑的TOA規定 202
三、緩刑與行刑的TOA規定∕203
精選進階閱讀文獻∕205

序言

　　本書之目的，不在於詳盡地敘述德國刑事追訴與制裁的法律與事實狀況。若要達此目的，則非得出個好幾冊不可。此處所呈現出的相對扼要陳述，毋寧係在追求兩個重要目的：

　　其一，強調普通刑事程序法與普通刑法（此處將稱為成年人刑法）及少年刑法的核心結構；

　　其二，挑選一些（不僅在德國）具有法政策與刑事政策高度價值的主題，作些深入點的說明。並在每一章的末端，附上一些我所選擇推薦的德語參考文獻，且視情形附帶指出其他資訊，以便想要獨自深入研究相關特別問題的人士參考。

　　本書一開頭，也使用重要的資訊來補充這些特別指引。讀者可透過縮語索引，找到特定法律的最新狀態及其在德國聯邦法律公報的位置。緊接著的有用資料來源索引，一開始就條列具有價值的法條袖珍本及與主題相關的法律彙編，以及兩個歐洲與國際組織的人權法條約與建議。其後的機構與團體目錄，標明了四十個從事刑法、刑事追訴、刑事司法、犯罪政策、被害者保護與人權工作的德國與歐洲機關或組織的網頁。

　　本書係建立在兩份先前的資料上。第一份係我在杜賓根大學上課所使用的資料，此課程係以那些將「刑事司法」（Rechtspflege in Strafsachen）作為法律後半段學習重點領域的法學院學生為對象；屬於此重點領域的內容，涵蓋包括調解在內的犯罪法律後果、包括法院組織的刑事程序、刑事執行與行刑、少年刑法及其他內容。第二份係我在2005年3月，受到在日本橫濱新成立的桐蔭大學法學院邀請，為日本研究生所開設的系列講座的使用資料；此系列講座資料，已經桐廕大學的小川浩三教授翻譯成日文，由信山社在2008年初出版。

　　本書的一些單元已在月旦法學雜誌發表。不過，為了本書這次在台灣的發表，我已將所有包含在月旦發表的內容，根據個別授課後，及近來與譯者們的多次討論，加以全然修訂，並擴張與補充其中部分內容。其中，所引用的立法、實務與學說，係以2008年8月為準。

　　我必須特別感謝台南成功大學的許澤天助理教授以及仍在杜賓根大學法學院攻讀博士的薛智仁先生，他們為了台灣版的翻譯付出了很大的心力。在許先生仍在杜賓根撰寫博士論文的時候，我們三人就在多次的會談中，一直為了若干在翻譯過程中所出現的問題進行徹底討論，以達成兩個目標，即：一方面對德國法與德國實務作出盡可能的扼要卻又精確的敘述；另一方面在不扭曲原意下，找到盡可能與台灣法律術語與法律實踐經驗相接近的措辭。

　　最後，我對於元照出版公司接受本書的出版，以及先前在月旦法學雜誌發表的協助，致上個人由衷的謝意。

德國杜賓根，2008年10月 H. J. Kerner