民間參與之公共設施國家賠償責任

蕭　序
陳　序
許　序
自　序

第一章　緒　論
　第一節　研究動機與目的∕1
　第二節　研究方法∕5
　第三節　研究範圍∕6
　第四節　研究限制∕6
　第五節　論文結構之安排∕7

第二章　國家賠償責任之憲法規範與基礎理論
　第一節　憲法規定之研析∕18
　第二節　憲法規範意義∕22
　第三節　公共設施國家賠償責任之憲法定位∕99
　第四節　小　結∕103

第三章　國家賠償責任公私法爭議之研究
　第一節　公私法區別否定論與肯定論∕108
　第二節　公法與私法之區分∕116
　第三節　公法與私法之區分實益∕134
　第四節　國家賠償法公私屬性之爭議背景∕137
　第五節　國家賠償法公私屬性之爭議內容∕140
　第六節　公私法區別標準∕158
　第七節　國家賠償為公法責任∕201

第四章　公共設施國家賠償責任之研究
　第一節　給付行政下之設施行政∕237
　第二節　公共設施之內涵∕293
　第三節　公有公共設施瑕疵責任性質∕343
　第四節　小　結∕366

第五章 民間參與公共建設適用公共設施國家賠償責任之研究
　第一節　公共建設行政任務私部門化∕369
　第二節　公共建設之民間參與∕389
　第三節　公共設施國賠責任之適用檢討∕484
　第四節　公共設施之判定∕525
　第五節　公共設施認定標準∕532
　第六節　案例檢討∕545
　第七節　小　結∕566

第六章　結論與建議∕577
　第一節　結　論∕577
　第二節　立法建議∕598

參考文獻∕607
事項索引∕631

蕭 序

　　近年來民間參與公共設施之興建、維護與營運之案例日益增加，此種帶有私人因素之公共設施對於1980年制定之國家賠償法而言，乃是陌生的，因此逐漸產生適用國家賠償法之爭議。本書自國家賠償法之憲法規範與基礎理論為出發點，進而討論國家賠償法之法律特性以及傳統上對公共設施國家賠償法之看法。在上述基礎下，最後處理民間參與下的公共設施國家賠償責任問題，特別是提出判定公共設施之標準以及檢討實際案例來凸顯研究成果，呈現與其他著作不同之思維及解決模式。

　　白瑞龍科長在中正大學法研所就讀期間經歷了人生最重要之階段，從長女甫哇哇落地到擁有三個小朋友之幸福家庭，本人身為指導教授，深切感受瑞龍在高雄市政府法制局繁重的工作下，仍具有一份高度學術熱情，並在市府長官以及家庭成員支持下，完成具有重要意義之碩士論文。現予以大幅修訂增補而獲元照出版公司肯定與支持，同意出版著作，心中十分欣喜與感動，爰略綴數語，以為序。

國立中正大學法學院院長
蕭文生

陳 序

　　民間參與公共設施興建營運有無公有公共設施國家賠償責任之適用，乃是國家賠償法上之重要議題，學者對此有仁智之見，不僅在現行法上之適用，多所疑義，即於國家賠償法之修法過程中，亦難獲有立法上之共識。因此有必要就此議題，結合相關制度、實務運作等，作全面性深入之理論研究，始能窮究事物之本質，提出契合法秩序客觀目的以及符合憲法第24條規定本旨之國家賠償法修正構想，俾以解決此一難題。

　　瑞龍賢隸乃余在臺北地檢署擔任主任檢察官時所共事之書記官，工作勤奮盡責，其後考取高等考試後，再從事法制工作近10年，對於本部推動之相關法律事務，亦多所協助，今著有「民間參與之公共設施國家賠償責任」一書，乃針對民間參與公共設施興建營運，研究探討其在國家賠償責任之學術性專論。細讀其書，除就各相關制度作完整敘述外，亦整理諸家學說見解，尤其深入探究相關學理，並對各種見解提出檢討意見，透過體系性學術研究，嘗試解決已衍生之國家賠償責任規範難題，誠屬難能可貴，故樂為之序。

法務部常務次長
陳明堂

許 序

　　「民間參與之公共設施國家賠償責任」是本局瑞龍科長的大作。瑞龍科長素稔政府採購法、促進民間參與公共建設法等行政運作法令，平時樂於協助同仁解決實務法令難題，並時赴各局處法規授課及解惑，使同仁得以熟諳行政法學理及相關規章，提升同仁依法行政之法治素養，居功厥偉。現能結合實務運作，並就法制沿革及制度比較等，歸納分類整理相關概念及其體系關聯，本於規範目的進行價值體系之利益權衡，藉以從事合理性法律分析及評價之實定科學研究，以完成本著作，其對國家賠償與民間參與公共建設之法制確有鞭辟入裡之深刻探討，如有興趣了解國家賠償法制及民間參與公共建設法制之人，本書可謂不可不讀。

　　尤其針對民間參與國家賠償責任此一合作行政下之新興法學議題，本書先從憲法與行政法之關聯論述國家賠償責任之憲法規範意義與國家賠償責任之基礎理論，繼而從公私法之本質、區別、建構及運作原理、公法之起源、演進等根本性議題切入而就國家之私法主體性作有詳盡之探討，以釐清公法責任與私法責任之適用分際。同時接續探討國家存立目的、國家理念、國家任務、行政領域等課題而針對社會法治國理念下給付行政領域之設施行政作行政法各論考察，據以闡述公共設施國家賠償責任之適用要件。尤其對其責任屬性及相關原理作有深入研究，最後才結合行政任務私部門化之規範原理與公共建設民間參與之制度運作，據以全面考察「民間參與」此一合作行政現象，包括促參合作契約之定性等，始就民間參與公共建設有無公共設施國家賠償責任之適用作出作者個人認為較合於事物本質之法評價，並提出立法建議，以代結論。內容確實豐富，論證尤其縝密。對苦於行政法艱澀難解而不知如何入門之莘莘學子或想要深入一窺行政法全貌之法官、檢察官、法制及公務人員等實務工作者而言，本書另闢蹊徑，更可一讀。

高雄市政府法制局局長
許銘春

自 序

　　法律不是枯燥法條的堆砌，法律有其體系、理論、方法、原理，更有其價值、意義及理念，是完成本著作之後內心最大的感觸，這樣的感觸久久不已，如此深刻，分享之念，油然而興，在此先要感謝元照出版公司對本書的肯定與支持，否則此一學術著作難以順利付梓問世。

　　本書是筆者以碩士論文「公共設施國家賠償責任之研究—以促進民間參與公共建設法之公共建設為例」為基礎，再度投入心力予以大幅增補修訂。雖儘量不變動原作之基本架構，然除作全面性文字及結構之潤飾修正，使其綱舉目張並讓筆者之觀點更為完整呈現外，也同時希望讓研讀本書之人足以廣泛了解相關之背景知識，既能見樹，也能見林，俾同時有助於對行政法整體有深入之了解，故在求好心切並周全內容之考量下，篇幅增加幾逾原作之半，所以變動幅度不可謂不大，畢竟任何單一議題之研究，都不可能是孤立存在，而實蘊有其整體性之知識脈絡於其內。

　　尤其法律作為規範人類社會之理性工具，乃是一種觀念性的抽象存在體，更有賴基礎概念憑以構建法體系，始能避免法律概念之不確定性而得進行後續之溝通、適用與涵攝，並為社會所實踐。此際，尤須避免價值自概念剝離，如同黑格爾哲學之正確批判：概念抽象所導致之純粹性，將使得實踐理性與所有律法之內容完全脫鉤無涉，而可能產生使不合理性之事物，透過法律形式上的普遍性，而提升為合理甚至倫理性事物的錯誤。所以規範問題之解決不能只以單純涵攝的方法，即求得解決，而均必須回到事物本質及規範目的而為評價，始能正確適用法律。故無論在理解該當案件事實是否即為法律構成要件所指涉之事實，抑或涵攝本身，實均已帶有價值判斷而屬一種具評價性質之歸類行為，此一評價必須周詳考量事物內容，而將所有可能涉及之具有規範意義之論點，均納入法學論證，並就各該論點所彰顯之價值及其重要程度進行利益衡量及取捨判斷，並藉助規範目的以確立足以解決法律問題的法學論證，否則如僅停留在甲說、乙說之背誦，不僅痛苦，也無意義，且亦終將淪為機械性適用法律之謬誤，恐無助社會大眾對法律人觀感之提升。

　　然本書雖企圖依循嚴謹之法學方法，透過總論性之哲學反思，作各論性實證命題研究，亦即不但探本溯源追問「why and cause」，俾窮究可能涉及的疑難爭議，也同時希望探求「how」，以供實務運作。惟深知個人學殖淺薄、鑽研不精，欲貫通中外，雜糅諸家學說而自成一家之言，誠力有未逮，不敢自衿。然亦不妄自菲薄，倘能拋磚引玉，對相關問題之釐清、分析或解決，縱無法針砭見血，如若能稍有貢獻而得略盡棉薄之力，則幸甚矣！

　　本書之完成，先要感謝我的指導老師中正大學法學院蕭文生院長在論文階段的深入指導，以及過程中劉建宏老師與江嘉琪老師在初稿審查時所提出的修正意見，與李惠宗老師和江嘉琪老師在論文口試時的精闢指正。同時也要感謝老師們包容筆者的學術觀點。如果本書有所價值，實須歸功於老師們。尤其書中援引諸家學說，均讓筆者有殊多啟發而受益匪淺，惟論述之間，難免有所取捨，臧否之論，如有不遜致有無禮冒犯者，皆因筆者學疏識淺有以致之，敬請包容見諒。此外，本書之撰述，筆者雖已盡全力，惟囿於學養，書中論點容或有欠周延之處，自難謂悉皆允當，為免隕越，尚祈各界先進博雅君子不吝賜正，以匡不逮，則無任感幸。

　　最後，要將此書獻給婚後照顧我的內人鍾淑君，感謝在這段光陰中的同甘共苦以及盡可能分擔子女的照顧重責，由於她的任勞任怨，讓女兒宸語、蕎語及兒子峻宇都能在歡喜中成長，並且乖巧可人，使我既能參與子女的成長，又能勉力撥空完成著作。另外，本書之成，要感謝我的父母白文高、白杜阿春以及岳父母鍾仕全與鍾李靜妹對我的無限關愛。當然我還有內人的兄弟姊妹白桂芬、白素芬、白淑芬、沈雪芳以及鍾招斌、鍾彩君、鍾怡君、鍾招正、鍾招偉在生活上所提供的協助，亦貢獻良多，心感之餘，併此致謝。

白瑞龍
謹誌
2012年1月